No es bueno hablar con nombre propios. Es una de las costumbres más ruines de la política colombiana y del mundo. Sin embargo, en los casos recientes alrededor del llamado “carrusel de la contratación”, no solo en el Distrito Capital sino en la contratación de nivel nacional, surgen versiones, argumentos, distorsiones que, en general, muestran la grave ignorancia del país en materia jurídica y el aprovechamiento que de ello hacen, unos contra otros, los expertos en estas lides del derecho. Mucho más cuando de carreras políticas, éxito en los negocios y escándalos peligrosos se trata.
La exdirectora del IDU va a la cárcel. La razón básica, su no probado delito de cohecho? concusión? peculado? soborno?, que está por verse al final del agotamiento de las instancias que aún quedan. Junto a ella corre el riesgo de acompañarle el ahora exjefe jurídico de la misma entidad. Un moreno refinado y culto, con magníficas relaciones a muy alto nivel, autor de seis tomos sobre régimen contractual (básicamente notas y glosas al margen de las normas, pero libro de consulta al fin), abogado con cuatro especializaciones, dos maestrías, un MBA con base en un trabajo sobre los contratos de concesión de TransMilenio y Candidato a Doctor en Derecho de los contratos, de alguna universidad española.
Cabe recordar que, al otro lado del arco iris están los ya famosos hermanos del grupo que estancó las obras de la calle 26 en Bogotá. Un grupo que tenía bajo su gestión empresarial algunos de los mayores contratos de construcción de vías, en un país donde algunos de los más altos presupuestos de gasto del erario público se encuentran en INVÍAS (nacional) e IDU (distrital). Con su incriminación, la incompetencia de un alcalde quedó así resguardada a la sombra de estos no muy competentes empresarios.
En los extremos del escándalo se visibilizan, como ejemplo, dos ámbitos del derecho: el público y el privado. El experto exasesor jurídico en problemas, ubicado al lado de la experticia del derecho contractual público y el grupo de hermanos en apariencia expertos contratistas, al extremo, en el derecho contractual privado.
Y es que la mayor parte del problema está allí: en el filo de la navaja, en el límite de estas dos grandes áreas del derecho contractual. Los juristas de un lado, son funcionarios públicos que poca preocupación demuestran por lo que la contraparte hará con los contratos obtenidos. Los contratistas del otro, poca importancia han de otorgar a la maraña de legalismos inocuos del derecho alrededor de la ley 80 y si mucho a sus propios arreglos de traslape de contratos privados.
Entonces, como resultado, hay una estructura contractual “típica” enfrentada a una red de pactos contractuales de carácter “atípico”. La ley colombiana no es fuerte en derecho contractual, es simplemente formal e intrincada. Mientras los funcionarios cometen delitos por acción u omisión, jurídicos y antijurídicos, los contratistas del estado se apoyan en la debilidad del derecho contractual privado (que pudiera afirmarse que no existe como un verdadero cuerpo de normas estandarizadoras).
De esta manera se llega a que los medios de información arremetan contra los delincuentes del lado privado con el descubrimiento de cláusulas sobre cláusulas de compromiso contractual “atípico”, que resultará de difícil penalización posterior solo con el hecho de que las contrapartes, contratistas y contratantes, cumplen lo escrito.
Y, por otra parte, lo que se observa como “ordenados” procedimientos de clientelismo a través de los trámites de convocatoria, estudio y concesión de contrataciones, con transparencia o sin ella, no es más que el cumplimiento de un gran derecho “consuetudinario” con un antecedente de décadas de mal manejo, que ha pemitido mantener en pie la deficiente estructura de poder político en el país.
Todo ello refleja también una imagen distorsionada de la planeación de obras de infraestructura. El estado planea y planifica operaciones, solo hasta llegar a la contratación. Luego, se descuida de la responsabilidad de vigilar el destino de los recursos públicos. La institución contractual representada en el interventor, resulta fallida y condicionada por intereses políticos, no funciona para lo que existe, que es prever sobre eventuales incumplimientos de contratistas, malas calidades y flujo indebido de los avances de recursos.
Por su parte, el contratista privado toma el contrato obtenido de manera lícita o en desleal competencia, procede luego a planear y planificar a su acomodo con los más bajos costos posibles, sin exceptuar la posibilidad de otrosís que justifican los incrementos a un precio previo tendeciosamente mal calculado. Así las cosas, hay una dicotomía en la frontera del derecho contractual público y del privado que genera una esquizoide planeación.
En medio de este barullo de experticias, academicismos, discurso político, sapiencia jurídica, no hay sino la evidencia de un doble resultado:
1) el derecho público, endeble y manejado por una fila inmensa de sapientes e insapientes que generan el grave problema de comunicación final que se convierte en delito porque de manera obsecuente lo permite. El derecho privado convertido en un laberíntico traspaso de contratos y de responsabilidades que desvía los recursos y hace casi imposible alguna posterior resarción del erario público y la deja a cargo de reaseguradores.
2) una planeación “pública” que comienza en el estado, pero se rompe en el sector privado. para ser sustituída por planeación “privada”. El estado no puede planear la acción de actividades del contratista, dando como resultado un caos en las obras.
Falta corporeidad juridica seria al “régimen” de contratación privada que impida el predominio de los llamados contratos “atípicos”. Falta cuerpo jurídico estructurado que impida el engañoso régimen de contratación pública “típica”, una ostentosa ley que pocas garras ha tenido siempre para comodidad de los intereses clientelistas.
El estado colombiano requiere de un proceso de contratación en el cual se incluya la posibilidad de una planeación dirigista y centralizada de la ejecución de los negocios de construcción de infraestructura, que elimine los “atípicos” laberintos contractuales de la clientela de contratistas privados que, hay que aceptarlo, siempre han de coexistir con la política electorera que identifica al ejercicio del poder en el país.
